Tributário & Concursos: Questões de Tributário Comentadas do VIII EXAME da OAB

quarta-feira, 19 de dezembro de 2012

Questões de Tributário Comentadas do VIII EXAME da OAB

Vamos traçar aqui comentários adicionais às questões da 2ª Fase de Tributário do VIII Exame da OAB. Já gostaria de sublinhar que as questões discursivas foram dentro do esperado, cobrando bastante impostos em espécie e doutrina dos tribunais superiores. A polêmica ficou por conta da peça prático-profissional que, de forma inédita, trouxe um agravo de instrumento, apesar da questão de direito por detrás ser razoavelmente simples.

Clique abaixo e veja os comentários!


1.   Peça prático-profissional

A Construtora Segura Ltda. está sendo executada pela Fazenda Pública Municipal. Entretanto, a empresa havia proposto uma ação de consignação em pagamento, com relação ao mesmo débito apontado na CDA que dá fundamento à execução fiscal, tendo obtido ganho de causa, sendo certo que a sentença transitou em julgado.

Ocorre que a Fazenda Municipal, ao invés de levantar os valores consignados, permitindo a baixa do feito, propôs a execução, mesmo já tendo ocorrido a baixa da inscrição do débito na Dívida Ativa Municipal, determinada pela sentença na consignatória, que deu por cumprida a obrigação fiscal da empresa.

A Construtora Segura Ltda., expert na matéria, ingressou com exceção de pré-executividade, que foi liminarmente rejeitada, entendendo o Juiz que o tema deveria ser tratado em sede de embargos, após a segurança do Juízo.

Prepare o recurso cabível da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, fundamentando-o de forma completa, registrando toda a matéria de direito processual e material pertinente.

Comentários

Essa peça deu muito o que falar, pois pela primeira vez caiu um agravo de instrumento no Exame de Ordem em Direito Tributário. A discussão girou em torna da previsão ou não no edital desse recurso e não quanto ao cabimento no caso trazido pela banca. Conforme veremos a seguir, ao contrário do que alguns candidatos entenderam, não teria como ser o mandado de segurança, pois, dentre outros motivos, o examinador pediu o recurso cabível, o que, por si só, já o eliminaria, posto que possui natureza jurídica de ação. 
A questão de direito é muito simples. O crédito tributário já estava extinto, na forma do art. 156, VIII, do CTN. Desta feita, a execução fiscal não poderia mesmo prosperar, posto que se basearia em crédito inexistente. O STJ há muito já pacificou que neste caso, qual seja de reconhecimento da extinção do crédito tributário o juiz poderá de ofício fazê-lo, sem que haja a necessidade de garantir o juízo para que depois se ingresso com os embargos à execução. Agiu correto então o contribuinte em levar a conhecimento do magistrado o tema em sede de Exceção de Pré-executividade, posto que, nesse caso, é dispensada a garantia do juízo.
Como o juiz de primeiro grau, em decisão interlocutória, não conheceu da Exceção, a peça a ser elaborada pelo candidato é um agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo (nos termos do artigo 558 do CPC). A banca examinadora admitiu, ainda, a tutela antecipada na forma do artigo 527, III, também do CPC. Sendo a decisão de rejeição liminar da exceção de pré-executividade de natureza interlocutória, incabível outro recurso, que não o agravo de instrumento. De acordo com a jurisprudência do STJ, não seria possível também a utilização do princípio da fungibilidade, por se tratar de equívoco inadmissível na prática forense, a interposição de recurso  de apelação, ao invés de agravo de instrumento, para combater a decisão interlocutória em comento. 
Em síntese, a exceção de pré-executividade fora corretamente proposta, eis que houve o pagamento por consignação, reconhecido por sentença, transitada em julgado, tornando-se desnecessária a dilação probatória, conforme referido na Súmula 393 do STJ. Tendo havido o pagamento, a execução fiscal não poderia prosseguir, devendo ser extinta.

2.       Questão 1

A Empresa LM S/A, produtora de cosméticos, recolheu a maior o IPI incidente sobre a saída dos respectivos produtos vendidos a terceiros, tendo sido incluído, no preço da venda, o montante do tributo. Verificado o equívoco, a empresa ingressou com pedido, junto à Receita Federal competente, ao efeito de ser declarado o pagamento indevido e restituído o seu montante. A Receita Federal reconheceu o pagamento indevido, tendo, contudo, negado o pedido de restituição.

Esclareça se é possível a repetição do indébito no caso vertente, quem deveria requerer e com qual fundamento.

Justifique com base no ordenamento jurídico em vigor.

comentários
Inicialmente o candidato deveria citar o artigo 165 do CTN ou esclarecer o cabimento da repetição do indébito, em função do pagamento a maior realizado pela empresa, hipótese expressamente prevista no artigo.
Em segundo lugar, seria fundamental que o candidato identificasse que o IPI é tributo indireto, ou seja, o ônus financeiro é, via de regra, suportado por terceiro, chamado de contribuinte de fato. A norma do Código Tributário Nacional sobre a questão é o artigo 166 do CTN, onde fica consignado que cabe a restituição do tributo pago a maior, desde que provado pelo requerente que suportou o encargo financeiro, ou está autorizado a receber o valor pago de forma equivocada por quem ficou com este ônus. Nestes termos destacou-se no gabarito a súmula 546 do STF. 
STF Súmula nº 546 - Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.
Por fim, o critério de correção adotado prestigiou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, emitido na forma de recurso repetitivo, de que, em se tratando de IPI, a legitimidade é do contribuinte de direito.
•Repetição de indébito - Resp 903.394

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO.


3.       Questão 2

Determinado Município da Federação ingressa com execução fiscal referente ao IPTU devido, anos 2010/2011, em relação a um imóvel de propriedade da Companhia de Saneamento do Estado em que está localizado o exequente. A Companhia é sociedade de economia mista, dedicada à área de saneamento, com ações negociadas em bolsa de valores.

Com base no caso apresentado, responda, com a indicação dos dispositivos legais pertinentes, aos seguintes itens.

A) Quais os fundamentos possíveis para a cobrança efetivada pelo Município?

B) O que poderia alegar a Companhia na defesa de seu interesse em não pagar o imposto?

comentários

Essa foi a minha questão favorita, pois é prestigia o candidato que possui uma boa base em direito tributário e é aberta, possibilitando tecer argumentos nos dois sentidos.
A questão proposta está sendo apreciada pelo STF, na sistemática de repercussão geral. Segue notícia veiculada no site do STF, muito elucidativa: 
Imunidade tributária para sociedade de economia mista tem repercussão geral
O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral na questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário (RE) 600867. Nele se discute se a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp), uma sociedade economia mista, tem direito à imunidade tributária recíproca, por ela alegada para não recolher o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) referente aos exercícios de 2002 a 2004, cobrados pela prefeitura de Ubatuba, no litoral norte paulista.
Ao tomar a decisão, o Plenário Virtual acompanhou voto do relator, ministro Joaquim Barbosa. No caso em exame, a Sabesp opôs embargos à execução fiscal proposta pela prefeitura de Ubatuba, alegando o direito à imunidade tributária recíproca, previsto no artigo 150, inciso VI, da Constituição Federal (CF). Mas a empresa não teve sua pretensão acolhida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP). E é contra essa decisão que recorreu ao STF.
Alegações
No RE, a empresa alega que a atividade por ela desempenhada deve ser considerada serviço público não sujeito à exploração privada; que não atua com o objetivo de obter lucro; que a responsabilidade subsidiária imposta ao Poder Público que a criou justificaria a extensão da salvaguarda constitucional e, por fim, que a Suprema Corte reconheceu a aplicabilidade da proteção por ela pretendida a empresas públicas e sociedades de economia mista, tais como a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) e a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero).
O ministro Joaquim Barbosa observou que as questões tratadas neste caso “transcendem interesses meramente localizados” e, portanto, trata-se de caso de repercussão geral.
Ele lembrou que a Sabesp é sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada nas bolsas de valores de São Paulo e de Nova York. Relatou que, em agosto deste ano, essa participação acionária estava dispersa entre o Estado de São Paulo, com 50,3%; investidores privados no mercado nacional, com 22,6%; e investidores privados em mercado internacional, com 27,1%.
“Saber-se se a proteção constitucional alcança sociedade de economia mista inequivocamente voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, singelamente em razão das atividades desempenhadas, significa pesquisar os limites dos sacrifícios que a Constituição impôs ao custeio da coletividade dos entes federados, em benefício da eficiência dos serviços públicos de um único ente federado e de investidores públicos e privados”, afirmou o ministro Joaquim Barbosa ao propor o reconhecimento da existência de repercussão geral na matéria em discussão.
Desta forma, a banca considerou relevante que os candidatos conhecessem e pudessem expor as duas posições evidenciadas e pontuadas favorável à imunidade no caso de sociedade de economia mista, dedicada à prestação de serviço público e aquela desfavorável, na hipótese desta mesma empresa ter ações negociadas em bolsa de valores.
Desfavorável: impossibilidade do reconhecimento da imunidade recíproca (artigo 150, VI a da CRFB/ artigo 173 § 2º da CRFB): natureza privada da companhia, que não goza de privilégio não extensível às empresas privadas  e
Favorável: a atividade é serviço público não sujeito à exploração privada, ocasionando o direito à imunidade, na forma do artigo 175 da CRFB, sendo inaplicável,  portanto, o artigo 173 §2º da CRFB para quem presta serviços públicos.

4.       Questão 3

Lei Estadual publicada em 12/05/2011 estabeleceu, entre outras providências, novo critério para apuração da base de cálculo do ICMS, no sentido de que o valor correspondente aos descontos incondicionais nas operações mercantis deve ser integrado à respectiva base de cálculo do ICMS.

À vista disso, alguns jornais especializados em economia noticiaram que a aludida lei seria inconstitucional, visto que lei ordinária não poderia tratar de base de cálculo do ICMS, sendo matéria reservada à lei complementar.

Nesse caso, a notícia divulgada está correta? Justifique, com o apontamento de todos os dispositivos legais pertinentes.

comentários

Trata a questão de matéria reservada à Lei Complementar. Assim sendo, o candidato deveria abordar o artigo 146, III, "a" da CRFB, que dizer ser necessária lei complementar para traçar normas gerais para os impostos discriminados na Constituição com relação à contribuinte, base de cálculo e fato gerador. Ora, a lei abordada no enunciado, lei ordinária, sublinhe-se, trata justamente desse tema: base de cálculo.
No segundo momento, deveria o candidato identificar a Lei Complementar que disciplina matéria relativa ao ICMS para ver se a Lei Ordinária da questão lhe contradiz. Como é consabido, trata-se da Lei Complementar n. 87/96, que dispõe em seu art. 13, parágrafo 1º, inciso II, letra ”a”, que o valor correspondente à base de cálculo do ICMS inclui “seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição”.
Em outras palavras, os descontos incondicionais não deverão ser incluídos na base de cálculo do referido imposto, possuindo o STJ, inclusive, a Súmula nº 457 nesse sentido, vedando a inclusão dos descontos incondicionais na base de cálculo do referido imposto.
Conclui-se, portanto, que a referida lei é inconstitucional. 

5.       Questão 4
Determinado Município instituiu, mediante lei, uma Taxa de Instalação de Rede Elétrica, tendo como contribuintes moradores de certo bairro que se encontravam desprovidos do serviço de iluminação pública.

Nesse caso, tal exação fiscal se compatibiliza com o ordenamento jurídico tributário em vigor?

Justifique sua resposta, apontando todos os dispositivos legais pertinentes, ciente de que o fato gerador da taxa é a instalação de rede elétrica.

comentários

O examinador aqui deu uma boa dica do que ele gostaria de ouvir, pois disse expressamente que o fato gerador da taxa é a instalação da rede elétrica. Assim, o gabarito deverá fazer referência ao art. 4º. Inciso I, do CTN, o qual dispõe que a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo seu fato gerador.
Tendo em mãos o fato gerador desta taxa, resta saber se ele é compatível com o nosso ordenamento jurídico. Nesse ponto, deveria o candidato explicar que taxa serve para custear serviço público específico e divisível, nos ternos dos artigos art. 145, II, da CRFB/88 ou art. 77 do CTN, o que não é o caso em tela. Assim sendo, a taxa é inconstitucional. 

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