Tributário & Concursos: Legitimidade ativa para a propositura da ação de repetição de indébito no ICMS sobre energia elétrica

quinta-feira, 20 de dezembro de 2012

Legitimidade ativa para a propositura da ação de repetição de indébito no ICMS sobre energia elétrica


Meus amigos, vou aqui dar uma dica um pouco mais avançada, que trata do polêmico art. 166, ou seja, o assunto em pauta é legitimidade ad causam para a propositura da ação de repetição de indébito nos tributos indiretos.

Sabemos muito bem que o STJ, no Resp 903.394, julgado sob a sistemática do art. 543-C, do CPC, ou seja, representativo de controvérsia, entendeu que somente o contribuinte de direito possui legitimidade para a ação repetitória, impossibilitando, assim, o contribuinte de falo de manuseá-la.



Segue a ementa do julgado para maiores elucidações:

"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO."

Assim, como explicar os vários julgados do STJ que recentemente estão entendendo que o "consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica", a exemplo dos julgados abaixo, veiculados no informativo 508?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. O consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. Precedente citado: REsp 1.299.303-SC (Repetitivo), DJe 14/8/2012. AgRg nos EDcl no REsp 1.269.424-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/10/2012. 1ª Turma.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSUMIDOR FINAL. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. COMPENSAÇÃO DE ICMS. O usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir pedido de compensação do ICMS supostamente pago a maior no regime de substituição tributária. Esse entendimento é aplicável, mutatis mutandis, em razão da decisão tomada no REsp 1.299.303/SC, julgado pela sistemática prevista no art. 543-C do CPC, em que se pacificou o entendimento de que o consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. AgRg no RMS 28.044-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/11/2012. 2ª Turma.

Para entender como funciona a peculiar sistemática do ICMS incidente sobre energia elétrica e, também, justificar o entendimento do STJ que, num primeiro momento, se demonstra contraditório, é imprescindível analisar o julgado abaixo, que entendeu ser o consumidor final da energia elétrica o contribuinte de fato e de direito do ICMS. Vejam:
AgRg no REsp 797826 MT 2005/0186252-5 Relator(a): Ministro LUIZ FUX
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR.
O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo. (Precedentes: REsp 838542 / MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/08/2006; EREsp 279491 / SP, 1ª Seção, Rel. para acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 08/05/2006).
(...) o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato.
Então essa legitimidade do consumidor de fato (indireto) somente se aplica para o ICMS energia elétrica, haja vista o peculiar entendimento do STJ quanto a sua posição na relação jurídico-tributária deste tributo.

Bons estudos!

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