Tributário & Concursos: Espelho de correção da segunda peça processual

sábado, 3 de novembro de 2012

Espelho de correção da segunda peça processual

Síntese dos fatos
 
Em 10 de abril de 2011, a pedido da PFN, decretou o juízo competente a penhora online de dinheiro em valor suficiente para a garantia do juízo, antes de qualquer diligência por parte do Fisco para encontrar outros bens penhoráveis do contribuinte.

Intimada da penhora, a Cooperativa XPTO não apresentou a ação de embargos no prazo legal, mas ajuizou após escoado o prazo de embargos uma ação anulatória de débito com pedido de tutela antecipada, requerendo, em síntese: (a) o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 74 da Medida Provisória (MP) 2.158-35 de 2001, que fundamentara a lavratura do auto de infração em questão; (b) o reconhecimento da prescrição do crédito tributário; bem como, (c) o levantamento da penhora online realizada nos autos da execução fiscal.
 

Resolução:
1 - Peça: Impugnação do art. 17 da LEF;
 
2 - Abordar o recebimento da Ação Anulatória como sucedâneo dos embargos do devedor, tratando da questão da defesa heterotópica e a jurisprudência do STJ acerca do tema;
2.1. Ler a jurisprudência do STJ aplicável a esta questão e o capítulo do livro do Prof. Leonardo Cunha (FP em juízo sobre defesas heterotópicas; o Prof. James Marins também possui um bom texto em seu livro de processo tributário); 
 
3.Com relação à penhora online, mencionar o entendimento do STJ pela desnecessidade de diligências anteriores frustradas realizadas pelo credor, posição favorável à Fazenda, aplicando-se o art. 655-A, do CPC e não do art. 185-A, do CTN.
 
4. Abordar a prescrição como mérito e não preliminar, em especial explicando a não fluência do prazo prescricional pela teoria da actio nata, aplicável pelo STJ no caso, durante o PAF e a relação com a suspensão da exigibilidade do crédito; Identificar o início do prazo prescricional como sendo o da decisão final administrativa irreformável;
 
5. No mérito, abordar a presunção de constitucionalidade do art.74 da MP 2.158-35/01. 
O art. 43 do CTN, sobretudo o seu § 2º, acrescentado pela LC 104/01, determina que o imposto de renda incidirá sobre a disponibilidade econômica ou jurídica da renda e que a lei fixará o momento em que se torna disponível no Brasil a renda oriunda de investimento estrangeiro.
Atentando para a previsão do art.43, §2º, do CTN, a MP 2.158-35/01, com o nítido intuito de coibir a evasão fiscal, dispôs, em seu art.74, in verbis:
Art. 74. Os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 
Vale dizer, o art. 74 da MP 2.158-35/2001 considera ocorrido o fato gerador no momento em que a empresa controlada ou coligada no exterior publica o seu balanço patrimonial positivo.
Nesse passo, torna-se importante a distinção entre disponibilidade econômica e financeira. Não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer natureza. Enquanto esta última se refere à imediata "utilidade" da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros.
Em outras palavras, não é necessário que a renda se torne efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica).
No caso, o incremento patrimonial verificado no balanço de uma empresa coligada ou controlada no exterior representa a majoração, proporcionalmente à participação acionária, do patrimônio da empresa coligada ou controladora no Brasil.
Sob esse prisma, é razoável que o patrimônio da empresa brasileira já se considere acrescido desde a divulgação do balanço patrimonial da empresa estrangeira (disponibilidade econômica).  Nesse caso, a disponibilidade financeira se fará presente apenas quando do aumento nominal do valor das ações ou do número de ações representativas do capital social.
Por outro lado, não se olvida que o Supremo está examinando a constitucionalidade do § 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001 c/c o art. 74, caput e parágrafo único, da MP 2.158-35/2001, em razão da ADIn 2.588, proposta pela Confederação Nacional da Indústria-CNI.
No entanto, apesar da acirrada discussão jurisprudencial e doutrinária, é certo que o dispositivo ainda não foi retirado do ordenamento nem suspenso por liminar.
Nesse passo, não se olvide as leis que vigoram no ordenamento jurídico pátrio são consideradas presumidamente constitucionais até decisão expressa em contrário.
 
5.Ao pedir a condenação em honorários na ação de embargos, é de bom tom assinalar a existência de jurisprudência do STJ favorável a essa tese (segue abaixo), pois é controversa nos tribunais;
 
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO EM VIRTUDE DE ADESÃO DO CONTRIBUINTE A PROGRAMA DE PARCELAMENTO OU PAGAMENTO À VISTA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. TRANSAÇÃO NÃO-CONFIGURADA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.
1. A adesão do contribuinte a programa instituído por lei para fins de parcelamento ou pagamento à vista de créditos tributários não configura transação, pois o Código Civil só permite a transação quanto a direitos patrimoniais de caráter privado (art. 841). Se recair sobre direitos contestados em juízo, a transação será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz (art. 842). De acordo com o Código Tributário Nacional, a lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário (art. 156, III, c/c art. 171). A lei indicará, ainda, a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso (art. 171, parágrafo único). Por não se tratar de transação, não se aplica ao caso o § 2º do art. 26 do Código de Processo Civil, segundo o qual, "havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto às despesas, estas serão divididas igualmente".
2. Em se tratando de extinção do processo em virtude de adesão a parcelamento, a incidência ou não da verba honorária deve ser examinada caso a caso, à luz da legislação processual própria. Por exemplo, em se tratando de mandado de segurança, é indevida a condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e em conformidade com as Súmulas n.s 512 do STF e 105 do STJ. Por sua vez, em embargos à execução fiscal de créditos da União, não cabe a condenação em honorários advocatícios porque já incluído no débito consolidado o encargo do Decreto-lei n. 1.025/69, nele compreendidos os honorários, consoante enuncia a Súmula n. 168 do extinto TFR. Já em ação desconstitutiva, ação declaratória negativa, ou em embargos à execução nos quais não se aplica o Decreto-Lei n. 1.025/69, a verba honorária será cabível nos termos do art. 26, caput, do Código de Processo Civil. Nesse sentido, aliás, são os seguintes precedentes da Primeira Seção: EREsp 475.820/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 15.12.2003, p. 175; EREsp 426.370/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 22.3.2004; p. 189.
3. Esta Turma, ao julgar o REsp 884.071/GO, sob a relatoria da Ministra Eliana Calmon, enfrentou situação semelhante à dos presentes autos, ocasião em que decidiu serem devidos os honorários advocatícios em sede de embargos à execução, independente da condenação em honorários na execução fiscal. Essa tese fixou-se após o julgamento dos EREsp 81.755/SC, pela Corte Especial, e vem sendo aplicada desde então.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1244347/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 28/04/2011)

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