Tributário & Concursos: Legitimidade Ativa para a propositura da Execução Fiscal

segunda-feira, 2 de julho de 2012

Legitimidade Ativa para a propositura da Execução Fiscal

Vamos tratar nesse post do tema da legitimidade ativa para a propositura da execução fiscal, conforme o rito previsto na Lei 6.830/1980.

Apesar de aparentemente auto-explicativo o artigo primeiro da supracitada lei, que nos explica justamente quem são os legitimados ao manejo do executivo fiscal, não faltam discussões sobre este tema, o que demonstra sua grande relevância para as provas de concursos, em especial para as carreiras de advocacia pública.

Começaremos nossa explicação através da análise do disposto no artigo primeiro da Lei de Execuções Fiscais (LEF), pois somente de sua letra já poderemos retirar inúmeras asserções sobre quem será o legitimado ativo e quais são os requisitos para se valer deste rito especial na cobrança de seus créditos.

Art. 1º A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Pela simples leitura do artigo acima, podemos perceber que o rito estabelecido na LEF é específico para a cobrança dos créditos, inscritos em dívida ativa, da Fazenda Pública em sentido amplo, pois só ela possui o privilégio de poder constituir sem a participação do devedor o título executivo que irá lastrear a execução fiscal, através da inscrição deste em dívida ativa. 
Como conseqüência desse ato, ainda que o devedor sequer esteja ciente ou tenha de qualquer forma participado do procedimento administrativo antecedente, passarão os créditos fazendários, a partir de sua inscrição em dívida ativa, a gozar de presunção relativa de liquidez e certeza. Lembre-se que, normalmente, são os devedores que constituem o título executivo extrajudicial a favor do credor, e não o inverso como podemos observar neste título executivo extrajudicial que estamos tratando.
Conforme nos diz a leitura do artigo agora, entende-se por Fazenda Pública os entes da federação ( União, Estados, Distrito Federal e Municípios)  e suas respectivas autarquias para fins de ajuizamento da execução fiscal para a cobrança de seus créditos. Aqui não há dúvidas sobre quem ocupará o polo ativo do executivo fiscal. Contudo, longe de abarcar todas as possibilidades, deixa o artigo de fora inúmeras situações que são objeto de discussão na doutrina e nos tribunais pátrios. Iremos tratar das principais para fins de prova. 

I - Legitimidade ativa da OAB
Antes de se analisar se a OAB possui legitimidade ativa para o ajuizamento da execução fiscal para a cobrança de seus créditos, é importante que se indague qual é a sua natureza jurídica e, também, a das anuidades cobradas dos advogados inscritos no seu quadro. 

É importante recordar que a OAB possui natureza jurídica de autarquia federal sui generis, conforme decidido pelo STF na ADI 3.026, haja vista exercer poder de polícia, podendo fiscalizar e punir os advogados inscritos no seu quadro, mas não se submetendo a fiscalização do TCU e ter que contratar pessoal através de concurso público.
Assim, teríamos que saber se essa natureza de autarquia sui generis lhe concederia essa prerrogativa de utilizar o rito da LEF. Depois de muita discussão, a 1ª Seção do STJ, no EREsp 503252/SC, Rel. p/ acórdão Min. Castro Meira, acabou uniformizando a jurisprudência no sentido de que as anuidades cobradas pela OAB dos advogados não têm natureza tributária e, portanto, não podem ser exigidas através de execução fiscal, submetendo-se às regras gerais sobre execução contidas no CPC.
 
II - Fundações Públicas
As fundações públicas são consideradas entidades autárquicas e, por isso, podem propor execução fiscal para a cobrança de seus créditos, conforme entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência.

III - Concessionárias de serviço público 
Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado que receberam, através de contrato administrativo precedido de licitação, a concessão para a exploração de serviço público, na forma do art. 175, da Constituição Federal. Como tais pessoas jurídicas não possuem a prerrogativa de constituir unilateralmente o título executivo extrajudicial que municia a propositura do executivo fiscal, malgrado o fato de serem titulares de créditos decorrentes de prestação de serviço público delegado, não têm legitimidade para a propositura da execução fiscal.

IV - Autarquia exploradora de atividade econômica em concorrência com o particular
Trata-se de caso bastante raro de encontrarmos nos dias atuais, mas que já fora objeto de decisão de nossos tribunais superiores. Quando o Estado resolve explorar atividade econômica em concorrência com o particular, ele deverá constituir uma pessoa jurídica de direito privado. Todavia, caso ele resolva constituir uma autarquia, seria esta habilitada a propor execução fiscal e, portanto, a inscrever seus créditos em dívida ativa? 
O STF decidiu, no RE no 115.062- RS, 2a Turma, Rel. Min. Célio Borja, que nessa situação a referida autarquia não possuiria legitimidade ativa para a propositura de execução fiscal, haja vista não exercer função tipicamente estatal, não podendo, assim, gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado, equiparando-se, para os efeitos do comando constitucional do art. 173, § 2º, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.

V - Tribunal de Contas da União
Segundo disposição expressa na Constituição, no seu art. 71
, § 3º, as decisões do TCU que condenem  os responsáveis por irregularidades no trato da coisa pública gozam a ressarcimento ao erário ou, ainda, lhes imponha multa, possuem natureza de título executivo extrajudicial.
Desta feita, surgiu a dúvida se tais decisões seriam executadas segundo o rito previsto na LEF. O STF, contudo, decidiu que carecem de legitimidade ativa para a propositura do executivo fiscal, ainda que representadas pelo Ministério Público que funcione perante a tais tributais.

Entendeu o STF que  "a ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal de Contas, por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdicional competente" (RE no 223.037/SE, Rel. Min. Maurício Corrêa).

O rito a ser adotado não será o da execução fiscal, pois o título executivo extrajudicial que lastreará a execução não será o termo de inscrição em dívida ativa, mas sim o acórdão do Tribunal de Contas, obstando-se com isso o manejo daquela ação executiva submissa a rito processual que lhe é próprio.

VI - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos
A EBCT ou ECT é uma empresa pública federal que presta serviço público de competência exclusiva da União Federal, na forma do art. 21, inciso X da Constituição Federal. Assim, conforme entendimento do Supremo, apesar de ser empresa pública, mas em razão da natureza do serviço que presta que não lhe sujeita a concorrência com particulares, não deverá prestar observância ao mandamento constitucional segundo o qual as empresas públicas e sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado, previsto no art. 173, § 2º da Carta Magna. 

Foi este o fundamento utilizado pelo STF no julgamento do RE 407099, Rel.  Min. Carlos Velloso, ao decidir que a norma do art. 12 do Decreto-Lei no 509/69, que estendeu à ECT os privilégios conferidos à Fazenda Pública foi recepcionada pela Constituição de 1988. Desde então temos a equiparação da ECT às entidades autárquicas fazendárias, passando esta empresa pública a estar legitimada a propositura do execução fiscal para a cobrança de seus créditos.
VII - Cobrança de créditos do FGTS
O FGTS é um fundo do trabalhador brasileiro gerido pela Caixa Econômica Federal. Apesar de não possuírem natureza jurídica de tributo, os valores devidos pelos empregadores ao FGTS são inscritos em dívida ativa pela Procuradoria da Fazenda Nacional e por ela cobradas em execução fiscal, haja vista previsão legal nesse sentido (Lei 8.844/94). Contudo, fica facultado que a PGFN celebre convênio com a CEF para que a cobrança seja realizada por intermédio desta última, na forma do art. 2º, caput, da supracitada lei.

Claro é que quando a cobrança for realizada pela PFN, o rito será aquele previsto na LEF com todas as prerrogativas lá contidas. A dúvida que surgiu é se quando a CEF, nos termos do convênio celebrado, for a legitimada ativa para o ajuizamento do executivo fiscal, lhe aplicaria também as prerrogativas fazendárias, tais como a intimação pessoal. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, no
AgRg no Ag 543895/RS, 1a Turma, Rel.a Min.a Denise Arruda, que não.  

Então, uma vez ajuizada a execução fiscal não pela PFN, mas pela CEF, por ser ela empresa pública dotada de personalidade jurídica de direito privado, seriam inaplicáveis os privilégios processuais dos arts. 25 da LEF (intimação pessoal) e 188 do CPC (prazos em dobro e em quádruplo).
VIII - Multa criminal - art. 51 do Código Penal
A Multa imposta em processo criminal, após o advento da Lei 9.268, de 1996, alterando a redação do art. 51 do Código Penal, passou a ter natureza de dívida de valor, trazendo, assim, a legitimidade ativa para propor respectiva execução de pena de multa, imposta em processo criminal, para Fazenda Pública em questão, representada pela competente procuradoria, carecendo de legitimidade o Ministério Público para tanto.

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