Tributário & Concursos: Mandado de Segurança em Matéria Tributária

sábado, 5 de maio de 2012

Mandado de Segurança em Matéria Tributária

Amigos, 

gostaria de tratar com vocês hoje importante tema de processo tributário, que diz respeito à propositura pelo contribuinte de mandado de segurança, em razão da publicação de lei instituidora de tributo com pecha de inconstitucionalidade. 

É possível a impetração de mandado de segurança repressivo até que momento? Em que situações cabe impetração de MS preventivo?


A questão, no meu entendimento, merece duas soluções, a depender da premissa de que se parta.

Caso se esteja diante  de tributo cujo fato gerador se repete a cada mês, situação na qual se pode falar de uma relação jurídico-tributária de trato sucessivo, é possível a impetração do writ, ainda que passados dois anos do início de vigência da norma jurídica instituidora da exação fiscal indevida, uma vez que em tal situação não se há de falar em incidência da regra decadencial prevista no art. 23, da Lei n.º 12.016/09 (Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”)

A propósito, decisão do STJ que ilustra tal entendimento:

“PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 458 E 535, INC. I E II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PROVENTOS DE MILITARES APOSENTADOS. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. DECADÊNCIA AFASTADA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. NECESSIDADE DE INDICAR DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO (SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA). IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE CONTROVÉRSIA RELATIVA A DIREITO LOCAL (SÚMULA N. 280 DO STF, POR ANALOGIA). 1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide. 2. Está pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os descontos tributários realizados nos contracheques do contribuinte configuram relações jurídicas de trato sucessivo, de modo que o prazo decadencial do mandado de segurança para afastá-los, quando indevidos, renova-se mensalmente, cada vez que a referida dedução é praticada pela autoridade coatora. Precedentes. 3. Não se conhece do especial pela alínea "c" quando não existe similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigma, indicação do dispositivo de lei federal violado (Súmula n. 284 do STF, por analogia) ou se referir a controvérsia relativa a direito local (Súmula n. 280 do STF, por analogia). 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.” (REsp 1066449/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 30/06/2010) (destacou-se)

Por outro lado, imaginando-se que o caso versa sobre fato gerador único, ocorrido há mais de 120 (cento e vinte) dias do início de vigência, conclui-se pela impossibilidade de impetração do MS decorrido esse prazo, já que aí se estaria diante de hipótese de decadência.

Considerando a hipótese de tributo já pago, entendo que a impetração deveria ser repressiva, já que pressupõe-se que o lançamento já tenha ocorrido (lançamento de ofício ou autolançamento). Pode, entretanto, o contribuinte, sendo a relação jurídico-tributária de trato sucessivo, impetrar MS preventivo em relação aos fatos geradores que ainda não tenham ocorrido.

Quanto à questão dos efeitos patrimoniais em sede de mandado de segurança, doutrina e jurisprudência se manifestam no sentido de que a ação mandamental não é via idônea para pleitear restituição de indébito, posto que a feição constitucional atribuída a tal ação dota-a de cognição restrita à análise da legalidade e abusividade de um ato de autoridade pública, afastando-o ou mantendo-o. A ação mandamental não possui índole patrimonial, embora da decisão nele proferida possam advir outras pretensões de índole patrimonial.

Cabe destacar aqui duas importantes Súmulas do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria:

“Súmula 269, STF. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.”

“Súmula 271, STF. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”

Nada impede, por óbvio, que no curso do MS o juiz determine a suspensão do pagamento de tributos discutidos na ação mandamental, o que, de certa forma, confere efeitos patrimoniais indiretos contemporâneos à discussão judicial.

Isto, entretanto, não implica em afirmar que ao final, com o trânsito em julgado da decisão proferida no writ favorável ao contribuinte, será viável a execução de obrigação de pagar (repetição de indébito) com relação às exações cobradas em momento anterior à impetração, nem tampouco no que concerne às vencidas no curso da ação sem que o contribuinte estivesse amparado por medida liminar.

A propósito da repetição de indébito no seio de MS, o entendimento do STJ pode ser espelhado no seguinte julgado, cabendo destacar que a declaração do direito à compensação tributária, repita-se, “declaração do direito”, pode ser pleiteada em sede de writ:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. 1. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ). 2. Indagaç ões acerca do efetivo recolhimento da alíquota aplicável, do índice a ser utilizado para correção monetária, da não transferência do encargo financeiro, v. g., conduzem a discussão da causa a um amplo debate entre as partes, procedimento incompatível ao reservado para o mandado de segurança. 3. Inidoneidade da via eleita para pleitear a repetição do indébito. Precedentes: RMS 31.727/GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7.4.2011, DJe 15.4.2011; AgRg no REsp 1.174.826/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5.8.2010, DJe 19.8.2010; AgRg no RMS 29.978/MA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 19.10.2010, DJe 2.12.2010. Agravo regimental improvido.” (AgRg no RMS 32.314/SE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 24/05/2011)

Esses os principais pontos que gostaria de tratar com vocês. 

Forte abraço e até a próxima.

0 comentários:

Postar um comentário