Tributário & Concursos: Comentários à prova da OAB 2a fase VI Exame

segunda-feira, 26 de março de 2012

Comentários à prova da OAB 2a fase VI Exame

Meus amigos, vamos agora corrigir a prova de segunda fase de direito tributário do VI Exame da OAB! A Banca foi bem condizente com o momento e cobrou um assunto que está em pauta de discussão nos tribunais: repetição de indébito de tributo indireto.

Achei a prova justa e espero que todos tenham se saído muito bem.

Estou na torcida!

Peça Profissional

Lei Municipal, publicada em 1.06.10, estabeleceu, entre outras providências relacionadas ao imposto sobre serviços de Qualquer natureza (ISS), a majoração da alíquota para os serviços de hospedagem, turismo, viagens e congêneres de 3% para 5% com vigência a partir de 18.07.2010.
À vista disso, o Hotel Boa Hospedagem Ltda., que, em junho de 2000, recolhia, a título de ISS, o valor de R$ 30.000,00, com base na contratação dos seus serviços por empresas locais para hospedagem de funcionários, com a majoração da alíquota acima mencionada, incidente sobre a sua atividade econômica, passou a recolher, mensalmente, o valor de R$ 50.000,00. Todavia, as referidas empresas-clientes exigiram – e obtiveram – desconto do valor do aumento do tributo, alegando que seria indevido.
Assim sendo, o contribuinte do ISS se submeteu ao aumento desse imposto durante o período relativo ao mês de agosto a dezembro/2010. Ocorre que em janeiro de 2011, mediante notícia publicada em jornal de grande circulação, o representante legal dessa empresa teve conhecimento da propositura de ações deflagradas por empresas hoteleiras e de turismo questionando a legalidade do aludido aumento do ISS.
Dessa forma, na qualidade de advogado do Hotel Boa Hospedagem Ltda., formule a peça adequada para a defesa dos seus interesses, de forma completa e fundamentada, com base no direito material e processual tributário.

Comentários:

  • Identificação da Peça
Acredito que a identificação da peça não tenha sido de grandes dificuldades, pois se trata de um pagamento feito de forma indevida pelo contribuinte e que agora ele deseja ver repetido, ou seja, devolvido. Hipótese clássica de propositura da ação de repetição de indébito! Então, a peça era Ação de Repetição de Indébito, prevista no art. 165 do CTN.

Uma dúvida que poderia surgir é se seria possível pedir que o juiz declarasse a ilegalidade da cobrança para depois se pedir a respectiva devolução. Na forma do art. 292 e art. 4º, parágrafo único, ambos do CPC, é possível cumular a Ação Declaratória com a Ação de Repetição de Indébito. Assim, não é errado pedir primeiro para o juiz declarar o recolhimento indevido em razão da ilicitude da majoração da alíquota sem que tivesse se respeitado o princípio da anterioridade do exercício e nonagesimal, previsto no art. 150, III, b e c da CF, durante os meses de agosto a dezembro de 2010.
  • Endereçamento
Vara da Fazenda Pública
  • Partes no Processo
Autor: Hotel Boa Hospedagem Ltda.
Réu: Município
  • Estrutura da Peça Processual
  1. Breve narrativa dos fatos;
  2. Fundamentação: 
  • Nos termos do art. 165 do CTN o sujeito passivo do tributo pode pleitear a restituição de tributo pago a maior independentemente de prévio protesto. 
  • Como o STJ possui entendimento sobre a impossibilidade de restituição de tributo indiretos quando desrespeitados os requisitos do art. 166 do CTN, é importante citar este artigo e a Súmula 546 do STF
  • Quando ao fundamento de ser inconstitucional a cobrança, alegar a violação ao Princípio da Anterioridade do Exercício e Nonagesimal, art. 150, III, b e c da CRFB.
  • Pedidos
 a) Citação do Réu, na pessoa de seus representantes legais, para querendo apresentar resposta nos termos do art. 297 do CPC;
b) Seja julgado procedente a ação a fim de restituir os valores pagos indevidamente, com os acréscimos legais, nos índices da caderneta de poupança, nos termos do art. 1-F da Lei nº 9494/97 e correção monterária a partir da data do pagamento nos termos da súmula 162 do STJ;
c) Produção de todas as provas admitidas em direito;
d) Condenação em custas e honorários sucumbenciais, nos termos do art. 20 do CPC.

Nesses Termos, Pede Deferimento.
Valor da Causa referente ao aumento inconstitucional e cobrado de forma indevida (R$ 20.000,00 x nº de meses)
Local, data.
Advogado
OAB

Questões


Questão 1:

Instituição Financeira Bling Bling S.A insurge-se por meio de ação anulatória de débito fiscal em face de auto de infração lavrado por agente do fisco municipal, que fora expedido em decorrência da ausência do recolhimento do Imposto Sobre o Serviço sobre as tarifas cobradas pelo banco pela atividade de análise, cadastro, controle e processamento, prestada na elaboração de contrato de adiantamento de crédito para  clientes que se encontram sem fundos em suas contas bancárias. A empresa alega, em síntese, que não procede a cobrança tendo em vista que o aludido serviço não configura hipóteses de incidência de nenhuma forma de tributo, em especial o ISS, por não constar expressamente previsto na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03. Responsa se o pleito da demandante deve ser acolhido, empregando os fundamentos legais cabíveis.

Comentários:

A discussão sobre a natureza da lista anexa à LC nº 116/03 já está pacificada pela STJ, tratando-se de taxativa com relação aos itens arrolados na vertical, contudo, é possível a interpretação ampliativa na horizontal, ou seja, quanto aos exemplos de serviços elencados em cada subitem.

Desta forma, é lícito o auto de infração lavrado na forma apresentada pela banca, pois deve ser exigido ISS sobre tais atividades.

Para que não fique-se em dúvidas, recomendo a leitura da súmula 424 do STJ:

Súmula 424 - STJ
É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao

Questão 2:
A empresa de construção civil Britadeia Ltda. é intimada por autoridade da Fazenda Estadual para que proceda o recolhimento do ICMS complementar referente à diferença das alíquotas interestauais e obra realizada no território da unidade federativa que realizou a intimação.
Diante desse fato, o administrador da empresa consulta os seus conhecimentos tributários, com o intuito de saber se, de fato, deve incidir a cobrança do ICMS  - ou de qualquer outra espécie de imposto estadual ou municipal – sobre a operação realizada pela companhia. Responda fundamentalmente.

Comentários:
O conhecimento cobrado nesta questão refere-se a assunto tratado na súmula 432 do STJ. Em síntese, as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

A controvérsia cinge-se à possibilidade ou não de se exigir pagamento de diferencial de alíquota de ICMS das empresas atuantes no ramo de construção civil que realizem operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização em sua atividade fim.

Entendeu o STJ que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário 

O motivo é que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Consequentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que às pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).

Questão 3:
Determinado contribuinte do ICMS, com sede no Estado Beta, detentor de saldos credores do respectivo imposto acumulados desde a edição da Lei Complementar n°87/96, em razão de operações de exportação, foi autuado pela Fiscalização Estadual sob o entendimento de ser inválida a operação de transferência dos saldos credores do ICMS acumulados a outro estabelecimento seu, situado no mesmo Estado, tendo em vista a ausência de lei estadual disciplinando a hipótese objeto do auto de infração em questão. Procedeu o Fisco corretamente? Justifique com base na legislação tributária pertinente.

Comentários:
O tema aqui foi bem pontual, referindo-se a possibilidade de transferência de saldo credor de créditos de ICMS. Mas a banca examinadora deu uma dica: ela citou a LC 87/96, que traça as normas gerais para o ICMS, e quem leu a lei achou a resposta rapidinho!

O Fisco dessa vez não agiu de forma correta, pois, nos termos do art. 25, § 1º, I da LC nº 87/96, os créditos decorrentes de exportação poderiam ser repassados para outro estabelecimento do mesmo titular no mesmo Estado. Logo o auto de infração é ilegal.

LC 87/96 - art. 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado. 
§ 1º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento:
 I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado;
II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.
Questão 4:
A fábrica de Refrigerantes Super Refri Ltda. Recolheu a maior o IPI incidente sobre a saída dos respectivos produtos vendidos à Distribuidora de Bebidas Delta Ltda. Verificado o equívoco, a Distribuidora de Bebidas postulou em juízo o creditamento relativo ao IPI indevidamente pago ao fabricante, mas embutido no preço do produto. Nesse caso, tem a distribuidora legitimidade para requerer a repetição do indébito? Justifique, com base na legislação tributária pertinente.

Comentários:

Parece que a banca estava mesmo com vontade de falar sobre a restituição de indébito para os tributos indiretos. Foi o tema da peça processual.

Nesse caso, a distribuidora de bebidas por ser contribuinte de fato, ou seja, por somente arcar com os custos financeiros do tributo, mas sem figurar na relação jurídico-tributária como sujeito passivo do tributo, não detém legitimidade ativa para pleitear repetição de indébito, apenas o contribuinte de direito. 

Repita-se, por se tratar de tributo indireto, o sujeito passivo de direito poderia, nos termos do art. 166 do CTN e Súmula nº 546 do STF requerer a restituição desses valores pagos indevidamente.

Espero que todos tenham mandado muito bem e quaisquer dúvidas podem me enviar!


6 comentários:

  1. O valor da causa não seria apenas 20.000,00, tendo em vista que refere-se a valores mensais, seria 20.000,00 multiplicado pelo número de meses pago a maior.

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    1. Verdade! Muito bem notado. Fiz a alteração do cálculo já. São R$20.000,00 recolhidos a mais de forma indevida por mês. Obrigado!

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  2. Professor, no caso da peça, é possível a declaratória com repetição e tutela antecipada?

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    1. Olá Thiago, tudo bem? Infelizmente não é possível a antecipação de tutela nesse caso, vez que a repetição de indébitos da União somente se faz através do trânsito em julgado da sentença. No caso no mandado de segurança, temos artigo em específico (art. 7º, §2º da Lei 12.016/09) mas a lógica é a exposta acima. Para as demais ações, possuímos o entendimento do STJ na Súmula nº 212:

      A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.

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  3. Olá,

    Na questão nº3, trata-se de uma situação de isenção, exportação, desta forma existe uma previsão legal na própria Lei Complementar 87/96, não gera créditos para compensação.

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    1. OLá. Na verdade, trata-se de verdadeira imunidade, prevista na Constituição, de ICMS incidente sobre as exportações. E é a própria Constituição que manda a Lei Complementar prever a forma de manutenção de crédito no caso em que o produto é exportado. Veja abaixo:

      Art. 155, §2º, XII - cabe à lei complementar:

      f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;

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